夫妻共同财产直播打赏纠纷

的司法裁判路径

直播行业作为互联网时代的新兴产物，逐渐融入了人们的日常生活。根据中国互联网信息中心的统计数据显示，截至 2021 年 12 月末，中国网络直播用户规模达到了 7.03 亿人，较2016年“网络直播元年”用户增加3.79亿，增长率127.00%，占到了全体网民总数的68.2%。随着直播打赏功能的推出，出现了许多因财产损失而维权的案件，其中以夫妻一方以共同财产打赏主播引发的纠纷成为数量最多的纠纷类型之一。因新兴行业中缺乏相关法律法规的规制，日趋增长的案件数量引发了一系列司法实践的问题，诸如案件法律关系认定不同、法律适用混乱等导致大量同案不同判的情况发生。笔者从直播行业入手，讨论互联网打赏行为效力的认定依据及法律适用问题，以期为相关案件的审判实践提供些许指引。

一、问题提出：夫妻共同财产直播打赏案引发的思考

（一）样本案例

本次样本案例为：（2020）甘1022民初2965号一审案件及该案的（2021）甘10民终152号上诉案件。

1.基本案情：2019年8月15日，原告路某与案外人刘某登记结婚，领取结婚证。2020年4月份至同年9月份，刘某先后多次在快手平台充值快币437000，折合人民币43700元，并通过“刷礼物”的方式打赏给主播，即本案被告王某，其中快手平台抽成50%，即21850元，王某实际收取21850元。王某与刘某线下亦经常通过微信聊天，其聊天内容言语暧昧。一审裁判结果：甘肃省环县人民法院作出一审判决：一、确认刘某与王某之间订立的赠与合同无效；二、由王某于本判决生效后十五日内返还路某21850元。一审裁判理由：法院认为，刘某与王某之间，基于观看直播后对王某表演的满意进行“打赏”，在“打赏”的同时并没有向王某设定义务，是无偿、单务合同，由此刘某与王某之间形成的是赠与合同关系。该合同虽系赠与双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等无效行为，但根据《中华人民共和国婚姻法》相关规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方非因日常生活所需处理共同财产的，应平等协商，取得一致同意。本案中，刘某在其妻子路某并不知情的情况下，将大额夫妻共同财产无偿赠与王某，该赠与行为属无权处分，应认定为无效，赠与财物应当予以返还。对于返还数额的认定，因刘某打赏的礼物其中50%由王某注册的快手平台收取，王某实际收到礼物价值为21850元，故返还数额应以王某实际收取的数额为准。

2.二审裁判结果：一、撤销环县人民法院（2020）甘1022民初2965号民事判决；二、驳回路某的诉讼请求。二审裁判理由：刘某注册快手账号时自愿与快手直播平台签订了《用户服务协议》和《充值协议》等协议，不违反法律规定，属有效合同。快手直播平台根据协议为用户提供了视频直播等服务。刘某作为完全民事行为能力人，应受协议约束，对自己的行为负责，其在快手直播平台观看直播并充值打赏的性质为网络消费，不是无偿赠与。刘某与王某及快手直播平台之间不存在无偿转让财产的意思表示，不符合赠与合同的法律特征。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定。日常生活的范围不限于衣、食、住、行等基本生存需求，也包括文化和娱乐需求。刘某做为完全民事行为能力人基于娱乐需求，向快手直播平台每次充值的行为具有独立性，且每次充值金额不大，综合刘某的单笔充值金额、充值次数、充值时间、持续周期等多种因素，刘某具有决定权，路某不能提供证据证明刘某的打赏行为侵害了夫妻共同财产的处分权，亦不能证明快手直播平台及王某存有恶意。故路某主张刘某的打赏行为其不知情，侵犯了夫妻共同财产属于无权处分应予返还的理由不能成立。

（二）案例引发的思考

针对上述案件，一、二审法院作出了截然相反的判决结果，该情况也仅仅是此类案件裁判分歧的冰山一角。但究其原因，则是人民法院对“打赏”行为的法律关系认定和效力判断，进而引发出对善意取得制度、公序良俗等法律规则和法律原则适用的差异。面对接踵而来的纠纷案件，如何厘清裁判思路，统一裁判标准和尺度，是立法、司法机关亟待解决的一个问题。

二、现状检视：以51个案例为样本对司法实践进行梳理

（一）通过图表形式对案例进行总体分析

本文的分析研究样本主要来源于中国裁判文书网，在全文检索中输入关键词“直播”+“打赏”或“直播”+“送礼物”， 截止检索之日2022年8月1日，可查询到民事裁判文书1135份，其中民事判决文书1021份。笔者对上述判决文书进行了筛选，选取了其中判决书落款时间从2019年1月1日至今的类案判决书，合计51份作为本次研究的样本。

图 1 历年案件数量

图2 样本裁判路径展示

从基本案情来看，这51个案件均为夫妻一方擅自使用夫妻共同财产对主播进行打赏，故另一方以一方处分财产未经其同意为由，主张打赏行为无效要求返还财物，能够直观反应本次研究对象的司法裁判过程和结果。从审判程序来看，一审38份占75%，二审13份占25%，上诉率达34.21%。笔者对该51份判决书以图表的方式直观显示民事程序、案由、裁判年份的数量及占比。同时对诉讼主体、法律关系、行为效力、裁判结果等方面进行详细分析。

图 3 案由分布

图4 审理程序分布

（二）现行规范

1.婚姻法及其司法解释的相关规定

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“婚姻法”）第十七条、十九条对夫妻共同财产进行了界定，明确规定了属于夫妻共同所有财产的类型。而在十七条的第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释<一>》（以下简称婚姻法司法解释（一）”）第十七条,均对夫妻处理共同财产作出了相应的规定。在司法实践中，对上述二法条的理解为：夫妻各方均有权在为满足日常生活所需而处分财产，而在非满足日常生活所需处理重大财产上，则需要夫妻双方合意进行处理方能对相对人发生效力，但对于善意第三人除外。

2.民法典及相关司法解释的规定

民法典第一千零六十二条，对于夫妻共同财产的范围进行了扩大。而一千零六十二条第二款对于共同财产的处理权，民法典的规定与婚姻法一致，但相较于婚姻法司法解释（一）第十七条对处理共同财产效力的进一步释明，民法典婚姻家庭编解释则未有相关规定。

3.新旧法衔接的问题

民法典出台后，婚姻法及其司法解释相应废止。对于出台前发生的纠纷，应当适用之前的法律法规及相关司法解释，但出台后发生的纠纷，对于夫妻处理共同财产效力的认定，显然仅适用第一千零六十二条第二款的规定是不足的。笔者认为，在此类民事行为效力的认定上，在相关配套的司法解释出台前，仍然可参照婚姻法司法解释（一）第十七条的相关规定，这样既解决了无法可依的状态，也很好的为新旧法的衔接期作了相应的补充。

（三）直播行为的特征及影响

1.直播行业的多元化发展

直播行业的快速发展，究其原因为背后巨大的商业价值和盈利能力。就功能而言，其大致可分为两大类型，一类是娱乐性质较强的泛娱乐直播，包括 YY 直播、一直播等娱乐直播，以及虎牙直播、斗鱼直播等游戏直播；另一类则是以电商、体育、教育等为主的非娱乐性直播，例如淘宝直播、PP 直播、51Talk 等。

2.直播打赏的快捷性、及时性及引发的问题

作为互联网直播的衍生产品，“打赏”是在网络信息时代的全民娱乐背景下所产生的一种非强制性的用户付费体验模式。与其他互联网产品一样，打赏功能具有很强的快捷性和及时性。正是由于上述特征，而引发了一系列的社会问题。如：未成年人使用父母手机无限制地观看直播进行打赏，造成“打赏失范”的现象产生；夫妻一方通过打赏主播获取主播关注，导致夫妻财务的损失甚至家庭的破裂；年轻男士为追求女主播，不惜重金打赏，最后落得人财两空等等。

3.打赏行为中的主体特征及原因分析

造成上述的问题的原因，归根结底都是打赏行为人沉迷于直播内容，进而使其陷入了缺失理性的认知中。这与目前直播行业的主流内容是分不开的。表演类的主播，多以年轻靓丽的女性主播居多，直播内容以舞蹈、唱歌、聊天为主，对男性用户而言具有“很强”的吸引力。本次样本中，夫妻一方的打赏者均是男性，且每一案件原告方出示的证据中，均存在打赏双方关系暧昧甚至婚外情的相关证据，虽部分案件中证据的证明力原告未被法院采信，但从该现象可以看出，直播打赏案件中存在一些饱受诟病的低道德行为。以样本统计，打赏金额在50万元以上的案件有45件，最高的案件甚至达到了700万元以上。从以上分析中，我们也可窥视打赏行为的一些根本原因，从而确定打赏人的真实意思表示，进一步确定民事法律关系。

三、主要分歧：“打赏”行为效力认定及裁判结果差异

（一）直播打赏行为“效力认定”的分歧

1.诉讼主体的分歧

在讨论适格的主体之前，我们有必要对主播（经济公司）、直播平台以及用户之间的关系和用户打赏的程序进行一个梳理。一般来说，网络直播平台都是一些大型网络公司的旗下产品。主播进驻直播平台的方式一般分为两种，一种为主播直接与平台签约，主播按约在平台房间内向平台用户提供直播类服务，并向平台领取酬金，酬金一般仅有直播分红，即是用户打赏礼物换算成现金后由平台和主播各自分成。另一种模式为主播与第三方经济公司签约，第三方公司再与直播平台签约。在此种模式下，主播可以享受第三方公司提供的直播场所，接受第三方公司提供的培训和领取基本酬金等待遇，在分红中，第三方公司也需要抽取一定比例的佣金。对于用户而言，通过平台注册后，即可观看平台房间内的直播内容，完成打赏行为，需要用户预先用现金在自己的平台账户内完成预充值，而后选择自己心仪的主播打赏，该礼物的数据会记录在平台后台，也是主播分红的依据。

在本次51个典型类案样本中，绝大多次案件都是妻子（前文已经叙述，51个案件中打赏人均为夫妻一方的丈夫）将主播作为被告进行了起诉，仅有三个案件，妻子仅起诉了直播平台和丈夫，未起诉主播。而没有案件，将主播的经济公司列为被告起诉，在审理过程中，法院也从未依职权或申请追加被告。主播作为打赏行为的直接对象，造成诉讼过程中当事人主体地位差异，笔者分析原因主要有三点：

（1）原告对于“打赏行为”无效的主张，基于其认为该效力仅针对于主播，直播平台作为网络运营商，无法审核每位用户的资金来源，且用户在注册时均须与平台签订“用户协议”，双方构成的网络服务合同成立并生效。故部分案件中仅将主播（或主播和丈夫）作为被告起诉。

（2）直播平台作为打赏行为的另一个受益者，作为夫妻一方擅自处分财产的相对方，也应当将其列为被告，纳入当事人一并进行审理，这不仅能够更清晰的查明案情，同时也能够最大程度的维护原告的利益。故部分案件中将平台也列为了被告进行起诉。

（3）部分主播签约了第三方经济公司，但对于原告来说，无法核实其签约的情况，在目前的民事诉讼程序举证责任分配下，对于原告举证的难度无疑是较为困难的。这也导致了样本中的案件均没有将第三方经济公司列为被告的情况。

2.打赏行为法律定性的分歧

从图2可知，在51个样本中，对夫妻一方的打赏行为，有10个案件在审理过程中被人民法院认定为赠与合同，且这10个案件均为一审案件；有9个案件因缺乏证据证明力、原告主张的法律关系与法庭审理不一致或不应本案审理，未对打赏行为进行认定，而在剩余的32个案件中，法院均对打赏行为认定为网络服务合同。

一直以来，不论是理论界还是司法实践中，对网络直播打赏的法律定性存在争议，主要是服务合同关系与赠与合同关系的争议，前者是具有对价性质的双务合同，后者是不具有对价性质的单务合同。

采服务合同说系目前司法实践中较为主流的观点，理由有两点，一是打赏礼物的虚拟性，与赠与合同的财产权利的转移是相悖的。具体的说，直播打赏行为与赠与合同的构成要件是不匹配的，而与服务合同的对价性、双务性相符。我国民法典合同编第六百五十七条对赠与合同进行了规定。首先，从构成要件上看，赠与合同中涉及财物所有权的转移，但直播打赏的礼物是一种虚拟的道具，其本身不具备任何现金价值，仅作为主播获取报酬的计算依据而未发生任何形式的财产所有权变更，因而不符合赠与合同中赠与物权转移的特点。其次，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但在通常情况下，用户充值后平台并不提供退还或逆向兑换服务，充值行为具有封闭性和单向性特征，是消费的预备行为，而使用平台虚拟货币购买礼物和道具的行为，则是消费的实际发生行为。同时，直播打赏也不构成民法典合同编第 六百六十一条规定的附义务赠与。附义务的赠与是赠与人在赠与时使受赠人对赠与人或第三人负担一定义务的赠与，但是这种负担并不构成双务合同中的对价给付。首先，直播内容没有明确的价格，打赏金额可以由用户自行决定，故这与附义务的赠与中，受赠人所负义务的对价一般不能高于赠与物的价值的理论是相矛盾的。二是平台和主播的对价性，与赠与合同单务无偿性是相悖的。总的来说，平台和主播的输出内容，既有相应的时间和物质成本，也决定这行业的经济价值。同时打赏具有利润驱动性，促使主播能够提供更优质的服务，促进良性循环，这与传统的到茶馆听相声、到剧院看演出本质相同，都是表演者依靠自身才能进行展示，只要表演内容合法，不违背公序良俗，则其收益应当得到保护。主播作为当今社会中的一种职业，也存在着激烈的竞争关系。为了呈现出较好的直播内容，主播须付出大量时间精力，许多主播亦通过专业的直播经纪公司发展起来。在这一过程中，不管是经纪公司还是主播自身，都需要投入大量时间成本和物质成本。虽然从整个互联网第三产业上看，网络直播被解释为一种服务可能更契合社会生活语境，但从个体案件、从每一个具体的用户与主播之间的法律关系上看，定性为服务合同无法回应非强制性和非对价性的质疑，而定性为赠与合同则更符合法律规范意义。

笔者更倾向于采赠与合同说，理由有两点，一是打赏行为不存在受拘束的意思表示。探寻当事人之间的真实意思表示，系合同成立并生效的灵魂。服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同。服务合同一般属于有偿双务意思表示合同，提供服务一方一般需在服务框架内，按照接受服务一方的意愿提供服务，而主播直播表演不属于要约，其内容并不具体明确，主播随时可以停止直播，随时可以下线，其直播内容、时间、地点等不受观众拘束，如何互动、与谁互动等也不受观众意思拘束。用户观看直播、打赏也不是承诺要约的意思表示，与主播对直播内容、时长、方式等具有绝对自主决定权一样，用户是否打赏、打赏多少、什么时候打赏均不受主播任何意思拘束。任何人都可以不付费不受拘束进入网络直播室观看直播，不受限制随时离开，此种进入、离开也并不违反主播意思或某种约定义务。而在服务人与服务受领人之间的关系中，服务人居于从属地位，只能在服务受领人的指挥管理下提供特定的服务。很多主播在直播中，都会口头请求直播间的用户对其赠送礼物，而此种诱导性的行为，则可以认定为主播对用户的赠与要约。二是用户和主播之间未约定义务对价，服务合同的一方转移财产，一方提供劳务，双方互负对待给付义务，意义在于创造经济价值。服务人对服务受领人的权益领域的介入与服务人的来自服务受领人的权益管理托付相辅相成。若将网络直播打赏认定为服务合同，则无法解释面对同样的直播表演服务，有些人可以打赏，有些人可以不打赏，打赏的金额也不相同，没有明确的对价。任何人都可以观看网络直播，不需要支付对价，对于那些打赏的用户，也并未获得相应对价的权利。打赏与否，实质上不影响用户的直播体验，仅是能够实现打赏人内心的一种精神满足，而这种精神层面的满足，实则是与赠与行为的内涵不谋而合的。另一方面，我们上文已经探寻到，大额打赏人的内心真实意图并非认可主播的直播内容，打赏仅仅是为了引起主播的注意，实现内心精神的满足甚至是达到自己一些不被道德所接受的目的。诚然，打赏的用户一般会获得主播的特别互动，但该表示感谢的互动并非强制，也不是支付打赏约定的特定对价，打赏是单务、无偿、自愿的。此外，直播服务内容也并不是质量越高、制作越精良，对应的打赏金额就越高。因此，从双方负担义务对价上看，直播打赏与有偿对等的服务合同相去甚远，与无偿单务的赠与合同实质相同。

3.夫妻一方打赏效力的分歧

对打赏行为定性后，依照认定的法律关系，人民法院对夫妻一方打赏行为的效力认定有三种不同的结果。

（1）认定为赠与合同的10个案件中，8个案件中人民法院以婚姻法第十七条的第二款和婚姻法司法解释第十七条为法律依据，认定夫妻一方未经另一方同意，擅自处分共同财产，依法应当认定无效予以返还；另外2个案件虽认定为赠与合同，但一方的打赏财产系多年间多次累计打赏，打赏行为应当分别认定为独立的行为，因每次打赏金额不高，总金额较大的原因系长时间累计支出，应当认定为打赏行为未超出日常生活需要，一人有权行使对财产的处分权，故对于打赏行为有效，对打赏的财产不予返还。

（2）认定为网络服务合同的32个案件中，均以打赏行为有效驳回了原告要求返还财物的诉讼请求。虽然裁判结果一致，但在判决书说理部分，对裁判原因的说明仍有一些分歧：在部分以主播为被告的案件中，法院认为打赏人系与主播平台建立的网络服务合同，以与主播未建立法律范畴内的合同关系而未支持诉请；在部分以直播为被告的案件中，法院认为打赏人系与主播建立的网络服务合同，以与直播平台未建立法律范畴内的合同关系而未支持诉请；部分法院认为打赏人因每次打赏金额不高，总金额较大的原因系长时间累计支出，应当认定为打赏行为未超出日常生活需要，一人有权行使对财产的处分权而未支持诉请；另一部分法院则是因在网络服务合同中，主播（直播平台）以服务和表演等方式提供了对价，而主播和平台无审核打赏财务是否系无权处分的义务和能力，故适用善意取得制度从而认定打赏行为有效而未支持诉请。

但在我国民法典物权编第二百一十五条的框架之下，债权行为和物权行为分离，物权处分有效，即当事人与平台及主播订立的网络服务合同是确定有效的，但关于物权行为是否有效，则涉及善意取得的适用。该问题实际涉及两个层面，一是用户与权利人之间的关系如何处理，二是平台和主播是否属于善意相对人，能否适用善意取得规则，如何处理才能维护交易安全和经济秩序，这是摆在裁判中的一个难点。

4.返还金额的认定

关于打赏金额的认定，此处我们仅选取8个法院支持原告诉讼请求的案件进行对比。在8个案件中，法院均以打赏主播的礼物换算为现金价值作为认定的基础，而未认可用户在直播平台的充值金额，主要原因为充值金额不等同于支出金额，在认定赠与合同中，赠与合同涉及财产所有权的转移，应当以所有权转移的财物为认定具体的金额，而尚未支出的充值财产，仍可作为等价物进行消费，在网络平台中享受其他的增值服务（如购买商品、用户升级等）。在8个案件中，有3个案件法院认为应当以打赏的礼物等值换算为现金后，对其价款的一半进行返还，此种认定的理由为夫妻双方对共同财产各自具有一半的所有权，这种观点仅单纯的对夫妻共同财产的数量进行认定，孤立的看待夫妻双方应享有的“份额”，这显然已经不符合目前司法实践中的主流观点。有4个案件法院认为应当以打赏的礼物等值换算为现金后，对全部价款进行返还，此种认定的理由为夫妻双方对共同财产的权利是一种共同共有的状态，这是目前司法实践中的主流观点，也符合夫妻共同财产制度的立法目的。因而在未达到夫妻间分割财产的条件时，应当将此状态引入裁判理由之中。还有1个案件法院认为，打赏人与主播之间系赠与合同关系，而用户与平台之间系网络服务合同关系，在两个法律关系并存的情况下，从主播和平台的分成入手，酌定比例，仅认定主播通过分成而获得的收益进行返还。笔者对此裁判思路持赞同意见，其原因为虽打赏仅有一个行为，却产生了两个法律关系，这类似于商品人身损害案件中的违约与侵权责任竞合的情形。虽打赏只有一个行为，但用户在通过平台进行充值时，双方已经建立了一个网络服务合同，直播平台作为软件的运营商，在为用户提供包括直播打赏等一系列的功能的同时，也应当在用户享受该功能时支付一定的对价。故对于此种裁判思路，笔者同样予以认可。

（二）裁判结果的差异

从以上分析结论中我们已经总结了在各类法律关系认定的前提下，裁判结果的一致与差异，这里就不再次进行赘述。此处我们仅通过对比差异之处，从而对该类案件的审判要点、关键点进行总结，以期待能够对裁判标准和尺度进行相对的统一。

1.不同法律关系认定下裁判结果的差异

赠与合同关系与服务合同关系，于本文讨论的类型案件的范畴内，对案件的裁判结果有截然不同的差异。认定赠与合同关系，则接受打赏一方无对价支付，故可以以夫妻一方未经另一方同意对共同财产作重要处理决定认定打赏行为无效而予以返还；认定服务合同关系，则接受打赏一方支付对价，在善意取得制度下，不能认定打赏行为的无效。故对于打赏行为的法律关系认定，将很大程度决定了裁判的结果。

2.相同法律关系认定下裁判结果的差异

在赠与合同关系的认定下，仍然出现了裁判结果的差异，产生差异的原因，则是由于法院在认定打赏行为是否符合“日常生活需要”。但用户通常都是长时间，多频次的小金额打赏而累计来的大额款项。持肯定观点的法官，认为当前我国国民生活质量和生活水平相较直播行业兴起前都大幅度提升，家庭日常生活的范围不仅限于衣、食、住、行等基本生存需求，也包括非基本生存需求之外的文化和娱乐服务需求。而每一次的打赏行为均成立一个独立的民事法律关系，只要打赏金额不影响夫妻之间的日常生活水平，应当认定为日常生活需要，当然这也需要法官根据案件审理实际而定。持否定观点的法官，一般并未就对打赏人长时间、长时间，多频次的小金额打赏进行说理，大多以整体金额较高，处分大金额的现金应当认定为“对夫妻共同财产做重要处理决定”的情形，但对于金额标准的认定，司法实践中并没有统一的标准，因每个地区经济水平的差异，办案法官可以参照当地统计部门下发的经济指标结合案情综合判断。

对于前段所述的差异，笔者个人认为，在审理案件中不能进行一刀切，我们不能只关注每一笔打赏的金额，因为对于很多家庭来说，虽然收入稳定，但家庭开支仍很大（如治疗疾病、子女留学、赡养老人等），就算打赏金额偏低，但长此以往，也对家庭是一笔重大的损失。从公序良俗的角度出发，也应考虑整体的社会效果，提倡良好的社会道德风尚。

四、路径探索：夫妻共同财产用于直播打赏的裁判思路

脱离个案本身讨论类案的裁判标准，实际上是不科学、严谨的，但因此类案件数量随着直播行业的发展将会愈发增加，目前又未出台相关的法律法规及司法解释，甚至连相关的指导性案例都甚少，故此处讨论旨在为今后的类案提供参考性建议，厘清审判脉络，确定裁判思路。

（一）一般的判断规则

1.从基础法律事实确认适格主体

因夫妻一方的打赏行为涉及的法律关系较多，在案件审理过程中，从基础法律事实，确认适格的当事人主体，是案件审理的基础。从51个样本进行分析，所有案件的基础法律事实都是一致的，即妻子起诉认为丈夫向主播（平台）打赏的行为无效，要求主播（平台）返还财物。那么据此可以初步的对案件适格主体做出判断。妻子即为原告，作为合同相对方的主播（公司），也是案件诉讼请求中民事责任的给付义务人，应当作为被告，而合同另一方的丈夫，因本案的判决结果与其有厉害关系，但又不符合诉请中的给付义务人，故丈夫的诉讼地位列为第三人更加合适。

2.从司法实践和案件具体情况中分析打赏行为效力

根据本次51个样本显示，目前较主流的观点认定为网络服务合同关系。从民法典目前物债二分的体制下，两种不同的法律关系，引导的裁判结果是截然不同的。从前文的论述中我们可以得出，通常情况下应当将当事人之间的法律关系认定为赠与合同关系，但针对具体的个案，还需从意思表示、证据的认定、行为目的、是否违反公序良俗、是否适用善意取得等方面进行审理。认定为网络服务合同关系，在认定主播（平台）在支付了对价以后，只要认为其为善意的第三人，则打赏行为有效，应当驳回原告的诉讼请求。认定为赠与合同关系：在认定主播（平台）为接受赠与一方后，应当对赠与行为再一次的定性，是否属于夫妻日常生活需要或合理的日常消费，如果认定为夫妻日常生活需要或合理的日常消费，那么同样以打赏行为有效，驳回原告的诉讼请求，如果认定为超出夫妻日常生活需要或合理的日常消费，那么则应当支持原告的诉讼请求。

3. 公序良俗的适用

（1）公序良俗作为基础性效力条款对直播打赏的规制
  我国《民法总则》首次正面明文规定公序良俗原则，并在民法典中予以体现，公序良俗正式以国家制定法的表现形式进入了司法裁判视野，更加鲜明地彰显了对传承千百年来的中华民族传统文化的尊重。一些打赏行为在形式上符合当事人基于意思自治而达成一致的意思表示，其外在表征是对人体和财产的自由处分，但内在本质却违反“私法自治”的边界——“公序良俗”的行为。公序良俗在民法体系中具有“双重性”，它既是宏观的民法基本原则，体现指导方针功能；又是具体的基础性效力规则，体现司法裁判功能。公序良俗作为指导功能的基本原则条款体现在民法典第八条规定，作为裁判功能的效力条款体现在民法典一百五十三条第二款。因此，公序良俗除了对民事立法司法原则性指导外，还发挥“限制民事行为”的司法裁判功能。对于网络直播打赏中基于违背公序良俗的行为，可依据公序良俗效力条款认定无效。故在夫妻一方在违背公序良俗的情况下进行打赏行为，也可认定为无效。
  （2）公序良俗的缓和适用
  公序良俗将道德伦理规范引入法律适用，具有扩展法律渊源、弥补法律漏洞的功能，另外社会实践中利益多元、观念多样也可能导致司法中的滥用。公序良俗无论是社会秩序还是道德观念，其内涵都相当不容易界定，具有随着时空转换而发展和游移的流变性。^⑪因此，在用公序良俗原则检视直播打赏民事法律行为时，要遵循谦抑性，体现一定的缓和性。第一，有具体法律规则可以解决相关问题的适用具体规则，不能简单以道德评判法律行为。第二，公序良俗的适用应当区分动机和行为，动机有悖于公序良俗，但其行为未必违反公序良俗。具体而言在直播打赏中：（1）如果动机是维持与主播婚外情感交往或不正当关系则一般无效；（2）如果动机是感谢婚外情主播给予自己的鼓励和帮助则可能有效；（3）如果动机是帮助维持婚外情主播的生计而打赏则可能有效。^⑫但在本次样本中，部分案件虽在审理过程中主张过因违背公序良俗而无效，但法院几乎没有认可该主张，也未引用公序良俗的条款进行裁判。笔者认为造成此类情况的原因有二：一是能够查清具体事实，引用具体的实体法律规定进行裁判，一般不会采用民事法律原则进行判案，即上文提出的谦抑性；二是对于主张违背公序良俗的事实的举证难度较高，直播中打赏行为很难界定为违背公序良俗。对于公序良俗的判断标准和具体适用，需要结合网络直播具体应用场景和具体案件实际进行判断，需要根据主播的主观心态、是否知晓未婚、情感交往的深入程度、夫妻另一方是否知晓等因素进行判断。

4.夫妻一方无效确认权的合理限制

平台直播作为当今社会的一种商业模式，在市场经济的背景下，我们必须认可其自身的商业价值和社会地位。如果一味的强调私有财产的地位，那么市场经济下的交易稳定性和交易自主性将遭到破坏。所以直播打赏确认无效需要综合考虑交易安全和交易公平原则，兼顾互联网经济特点和直播产业发展，结合正常认知进行合理限制。第一，夫妻双方在日常生活中均有对夫妻共同财产进行管理及注意的责任和义务，对于自身缺乏管理财务的情况应当对财产损失承担一定责任。第二，从夫妻共同财产“重要处理决定”的认定上，可以采取“不明显高于”原则，夫妻一方基于不违背公序良俗的正常休闲娱乐的直播打赏，略高于其经济收入、家庭条件、消费水平等，均不能认定为“重要处理决定”。

5.善意取得制度的适用

根据民法典物权编第三百一十一条规定的善意取得的成立要件，交易相对人必须是善意的，且登记或者交付已经完成。该要求也在一定程度上体现了诚实信用的原则。但是，我国立法和司法对善意的规定方式和认定标准尚不统一，未将善意的认定标准具体化。笔者认为，对于主播和平台而言，很难去审查和判断充值和打赏人是否为有权处分人。故此种情形下，应当适用举证责任倒置的举证规则。但是倒置的举证责任并不代表平台和主播就万事大吉。很多直播中，关于主播索要打赏的情形屡见不鲜，而直播也会形成视频录像保留下来。对于用金钱设定一个交往标准，本就是一个道德问题，很多大金额的打赏，多次打赏就是从线下交往开始的。随着双方交往的深入，主播愈发了解打赏人后，仍然以善意取得为自身辩解就愈发无力。而对于平台方，由于平台与用户的地位相差过于悬殊，且目前的政策趋势对平台责任的要求增加，平台在许多情况下应当主动承担起监督和管理义务。譬如在收到夫妻一方投诉的时候，应当审核投诉内容的真实性，并及时关闭打赏功能，并对主播做出相应的惩戒等等。如果平台方未进到管理职责，也应当在其过错范围内承担相应的责任。

（二）不同情形具体判断标准

1.打赏行为效力的差异化评判

法官在审理案件中，要对个案的情况进行甄别，对个案的事实进行认定，什么法律关系，什么行为效力适宜本案的判决思路和裁判结果，本案中什么法律关系，什么价值取向应当受到法律的保护（支持）。以求达到法律公正和社会效果的最佳契合点。

以本次51个样本为例，在具体的审理过程中，法院应当对案件的综合情况进行全面审查。如从夫妻间日常的生活习惯，家庭经济条件，工作收入情况，双方感情是否稳定、对财产的管理方式等家庭情况进行审查，又如对打赏人打赏行为的目的，动机，打赏的方式，打赏双方的意思表示进行分析，还有就打赏人与主播之间的关系，是否存在不正当的交往并结合证据进行认定等等。对以上事实的认定和分析，有助于法院对案件中法律行为和裁判思路的确定。在裁判结果差异较大的类案中，法院具有较大的自由裁量权。较大的自由裁量权，就需要正确理性的把握，这就要求法院必须确认案件中应当保护的价值和需要达到的社会效果。如果法院不能把握此种理念，那么审判权将会掉入法官的个人认知缺陷的陷阱，那么公平正义将无从谈起。在具体案件中，法官应根据审理的实际，确认需要保护的是家庭财产、道德的底线，还是交易的自由、经济环境的稳定等。

但总的来说，虽然市场经济的稳定性和创造性对我国社会发展有着举足轻重的作用，但维护社会的公平正义却是审判工作的第一要义。特别是在如今网络流量时代，高消费、快节奏带来的社会红利，正在逐渐影响年轻人正确的人生观和价值观。一些高素质的主播通过自身努力，传播高质量的内容收获财富的行为值得提倡。但通过本次样本显示，有很大部分的娱乐主播，没有较高的思想素质，不依靠自身努力，没有树立正确的价值观，好逸恶劳地想通过直播平台，靠传播低俗内容、靠哗众取宠、搔首弄姿等方式吸引眼球获取财富。法院作为公平正义的最后一道防线，应当承担起维护价值观，传播正能量的责任，从保护个人合法权益上升到建立良好的社会风貌。那么在具体个案中，应当考虑对社会风气，道德底线进行一定程度的倾斜，这种倾斜应当从举证责任较困难的，但又很关键的是否适用善意取得、是否违背公序良俗等方面进行考量。当然，这种倾斜应注重合法性和合理性。

2.从法律规定确认举证责任与证明效力

一般情况下当事人应当对其诉讼请求或主张的事实提供相应的证据，但此处有两个例外便是夫妻一方证明打赏财产系共同财产和财产未经同意处分，应当适用举证责任倒置的原则，因为在夫妻双方未有财产分割协议或婚前财产证明的情况下，应当认定双方的财产系共同财产。而法院在对证据进行审查时，应当认定证据的证明力，即是否能够达到证明目的。在赠与合同关系中，夫妻一方主张打赏行为无效，应当向法院提交相关的财产转移，财产来源系夫妻双方所有财产的相关证据证明。关于打赏行为系违背公序良俗进行的，同样也需要提交打赏人与主播之间存在违背公序良俗的行为，导致了财产权力的转移。如果还需要证明打赏财产不属于日常生活需要的范畴，还应当对打赏金额，打赏方式等结合自身经济条件和夫妻日常生活的经济需要来提交证明材料。

（三）夫妻共同财产用于直播打赏的终极处理路径

1.出台相关法律法规，建立有效的法律制约体系

对“打赏”行为引发纠纷的裁判，其实就是对网络服务合同与赠与合同的区分与判断。归根结底，就是法院对以市场经济为核心的交易自由和稳定或是以公序良俗为核心的家庭私有财产之间价值的取舍的问题。但经过上述的讨论，我们不能否认的是，如果将“打赏”行为一概而论为网络服务合同，那么对于家庭财产的保护是无法实现的。究其原因，还是以物的交易为中心构筑起来的交易规则存在不协调的问题，网络服务合同撤销后的复原、返还几乎不可能实现，劳务服务被服务对象吸收附着，服务本身无法还原或返还。而根据赠与合同的相关法律规定处理直播打赏行为，则可以通过撤销权或主张合同无效对低龄打赏、巨额打赏、私自处分夫妻共同财产打赏、违反公序良俗打赏等问题预留法律矫正的适用空间。为实现裁判的公正与统一，笔者认为有必要将该行为纳入赠与合同中进行讨论，我们立法者可以将“打赏”行为划归为民法典合同编赠与合同中进行立法明确，亦或是最高院出台相应的司法解释和指导案例，统一裁判标准，以求达到同案同判的效果。

2.明确直播平台和主播（公司）之间的法律关系

平台和主播（公司）之间，主播和公司之间，应当明确双方的法律关系，并签订相应的书面合同，双方应当对各自的权力义务，特别是打赏金的性质及分配机制进行约定，以保证对各自收入的定性。在与用户发生纠纷时，平台应当及时披露与纠纷存在厉害关系的各方信息，以保证各方当事人的合法权益。

3.推行直播资格筛选制度

直播平台应当对签约的公司或主播进行资格筛选，并缴纳一定的保证金方才可以进行直播。建立良好的网络环境，离不开对用户的限制。对于各年龄阶段的用户，平台应当分类进行限制。如涉及未成年人观看直播，则应当限制其每天的观看时间，打赏金额和打赏频次。而对于成年人用户，也应当设置相应的提醒，如充值、打赏达到一定的金额以后，对用户进行提醒。还可以设置一定时间的打赏冷静期等等。

4.建立主播准入和违法违规惩戒机制

各平台之间可以建立相应的信息库，对各实名制的公司和主播录入相关信息，在其存在违法直播行为后进行相应的惩戒，并将信息录入信息库，特别是对于造成严重后果甚至犯罪的主播，应当将其纳入禁业限制人员进行管理，清退出直播平台后，限制其再次进入直播行业。

结语

庞德说过，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”。当网络直播逐渐成为我们生活中不可分割的一部分后，纠纷就是不可避免的问题。但是，由于法律不是实时的产物，滞后性的特点为相关问题在法律规制方面留有极大的研究空间，笔者此次仅从夫妻一方的“打赏”行为入手，以此行为的辨析、认定、裁判为切入口，对相关法律法规、裁判规则进行讨论，以求从小的方面，窥视大的价值构筑、制度建立、裁判指引。从而在此陌生的“区域”建立一个公平、公正的司法裁判依据，最终建成一个拥有良好法律秩序的互联网环境。

（作者：廖谋）